โดย นคร หรดี
ในมติชน ออนไลน์ วันพฤหัสบดีที่ 19 กรกฎาคม พ.ศ. 2555 เวลา 14:30:13 น.
ภายหลังจากที่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยเกี่ยวกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ ๑๓ กรกฎาคม ๒๕๕๕ หลายฝ่ายต่างมีปฏิกิริยาออกมาแตกต่างกัน กลุ่มที่มีปฏิกิริยาชัดเจนมากที่สุดคือคณะนิติราษฎร์ซึ่งได้จัดเตรียมเสนอความเห็นทางวิชาการ โดยเมื่อวันที่ ๑๕ กรกรฎาคม คณะนิติราษฎร์ได้เผยแพร่ “ข้อเสนอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยเพื่อยกเลิกศาลรัฐธรรมนูญและจัดตั้งคณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ” ทางเว็บไซต์ http://www.enlightened-jurists.com/blog/66
โดยในข้อเสนอนี้คณะนิติราษฎร์ได้กล่าวถึงปัญหาของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญฉบับ ๒๕๕๐ ซึ่งมีปัญหาในการวินิจฉัยคดีมาโดยตลอดจนมาถึงจุดสูงสุดที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ขยายแดนอำนาจของตนออกไปจนกลายเป็นองค์กรที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญและอยู่เหนือองค์กรทั้งปวงของรัฐ ทางคณะนิติราษฎร์ได้มีข้อเสนอโดยสรุปดังต่อไปนี้
ข้อ๑-๒ให้ยุบเลิกศาลรัฐธรรมนูญและจัดตั้งคณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญรับโอนเขตอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญมาทั้งหมด
ข้อ ๓ หน้าที่และหลักการที่คณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญต้องยึดถือ
ข้อ ๔ องค์ประกอบและที่มาของคณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ
ข้อ ๕ คุณสมบัติและข้อห้ามของตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ
ข้อ ๖ วาระการดำรงตำแหน่ง
ข้อ ๗ ข้อห้ามประกอบอาชีพ
ข้อ ๘ องค์คณะและการทำคำวินิจฉัย
ข้อ ๙ ผลของคำวินิจฉัย
ข้อ ๑๐ กฎหมายวิธีพิจารณาความ
ข้อ ๑๑ ห้ามคณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญขัดขวางการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ
ขอขอบคุณคณะนิติราษฎร์ที่ได้จัดทำข้อเสนอพร้อมร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมมาให้เสร็จสรรพซึ่งย่อมเป็นการอำนวยความสะดวกให้แก่ผู้สนใจที่จะคิด วิจารณ์และถกเถียงได้อย่างเป็นรูปธรรม ซึ่งข้อวิจารณ์ของผู้เขียนจะแบ่งอธิบายได้สองส่วน คือ (๑) ปัญหาของศาลรัฐธรรมนูญในปัจจุบัน และ (๒) วิธีการแก้ไขสอดคล้องกับข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์หรือไม่
(๑) ปัญหาของศาลรัฐธรรมนูญ
หากจะจำแนกปัญหาของศาลรัฐธรรมนูญอาจแยกได้ออกเป็นสองเรื่องใหญ่ๆ อันได้แก่
ก. ปัญหาตัวบุคคล โดยที่ไม่ต้องกล่าวถึงพฤติกรรมส่วนตัวของตุลาการบางท่านที่ตกเป็นเป้าวิพากษ์วิจารณ์ คุณสมบัติของตัวตุลาการที่กำหนดตามกฎหมายเองก็อาจทำให้เกิดปัญหาในการพิจารณาคดีได้ เมื่อย้อนกลับไปพิจารณารัฐธรรมนูญมาตรา ๒๐๔ ได้กำหนดที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๙ คนไว้ว่ามาจาก ผู้พิพากษาในศาลฎีกาจากที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา ๓ คน ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดจากที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ๒ คน ผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์ ๒ คน และผู้ทรงคุณวุฒิสาขารัฐศาสตร์ ๒ คน แต่เมื่อเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญคือการตีความความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ปัญหาความขัดแย้งด้านอำนาจหน้าที่ การวินิจฉัยสมาชิกภาพหรือคุณสมบัติของสมาชิกสภาและรัฐมนตรี การวินิจฉัยเรื่องหนังสือสัญญาระหว่างประเทศ ทั้งหมดนี้ล้วนต้องอาศัยความรู้ความสามารถด้านกฎหมายเฉพาะในทางมหาชนทั้งสิ้น หากตุลาการศาลรัฐธรรมนูญควรมีความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนก็ควรตรวจสอบดูว่าที่มาของตุลาการสอดคล้องกับแนวคิดดังกล่าวหรือไม่
เมื่อพิจารณาดูแล้วจะพบว่า ในตุลาการจำนวนเก้าคนย่อมมีอย่างน้อย ๓ คน ที่เป็นผู้พิพากษาในศาลฎีกาซึ่งเป็นศาลสูงในระบบกฎหมายเอกชนซึ่งไม่มีอะไรรับรองได้ว่าผู้ที่ทำงานในทางกฎหมายเอกชนมาตลอดจะมีความรู้ความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนไปด้วย เมื่อพิจารณาองค์ประกอบข้อต่อไปก็พอน่าเชื่อได้ว่าตุลาการในศาลปกครองสูงสุดน่าจะมีความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชน แต่จริงๆแล้วอาจไม่เป็นเช่นนั้นก็ได้เพราะในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองกำหนดคุณสมบัติตุลาการศาลปกครองสูงสุดไว้ในมาตรา ๑๓ ว่า “เป็นผู้ทรงคุณวุฒิในสาขานิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ รัฐประศาสนศาสตร์ เศรษฐศาสตร์ สังคมศาสตร์ หรือในการบริหารราชการแผ่นดิน” และมีคุณสมบัติอื่นอย่างหนึ่งอย่างใด เช่น “(ค) รับราชการหรือเคยรับราชการในตำแหน่งไม่ต่ำกว่าผู้พิพากษาศาลฎีกาหรือเทียบเท่าหรือตุลาการพระธรรมนูญศาลทหารสูงสุด” ฉะนั้นตุลาการศาลปกครองสูงสุดที่อาจได้รับคัดเลือกมาเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอาจไม่ได้เรียนจบสาขานิติศาสตร์หรือเคยเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกามาก่อนก็ได้ ซึ่งหากดูจากตุลาการชุดปัจจุบัน นายอุดมศักดิ์ นิติมนตรี และนายจรูญ อินทจารซึ่งมาจากที่ประชุมตุลาการศาลปกครองสูงสุดต่างก็เคยรับราชการเป็นผู้พิพากษาในศาลฎีกามาแล้วทั้งสิ้น
เมื่อพิจารณาในส่วนของผู้ทรงคุณวุฒิ ย่อมไม่อาจมั่นใจได้อีกเช่นกันว่าตุลาการที่มาจากสายผู้ทรงคุณวุฒิสายรัฐศาสตร์ ๒ คนจะมีความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชน ส่วนตุลาการสายผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์ซึ่งน่าจะเปิดกว้างพอให้มีตุลาการผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนโดยเฉพาะได้ก็ปรากฏว่าตุลาการชุดปัจจุบันที่มาจากสายนี้ก็คือ นายจรัญ ภักดีธนากุล และนายวสันต์ สร้อยพิสุทธิ์ ต่างก็เคยรับราชการเป็นผู้พิพากษาศาลยุติธรรมทั้งคู่โดยกรณีนายจรัญนั้นอาจยังดูมีประวัติดีกว่าเพราะมีประสบการณ์ทำงานในสายข้าราชการพลเรือนอยู่บ้าง
โดยสรุปแล้วในตุลาการศาลรัฐธรรมนูญชุดปัจจุบัน ๙ คนมีประวัติการทำงานเป็นผู้พิพากษาศาลยุติธรรมมาก่อนถึง ๗ คน แม้การเป็นผู้พิพากษาจะพอเป็นเครื่องรับรองถึงความซื่อสัตย์สุจริต คุณสมบัติดังกล่าวย่อมเป็นคนละเรื่องกับความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนซึ่งก็เป็นคุณลักษณะที่จำเป็นเช่นกันสำหรับการพิจารณาคดีในศาลรัฐธรรมนูญ
ข. ปัญหาด้านระบบ ในสังคมไทยเมื่อองค์กรใดองค์กรหนึ่งมีปัญหา เรามักมาพิจารณาแยกกันเสมอว่าปัญหาเกิดจากระบบหรือตัวบุคคล ซึ่งปัญหาส่วนใหญ่ก็เกิดที่บุคคลจึงมักจะให้เปลี่ยนที่ตัวบุคคลโดยยังคงระบบไว้เช่นเดิม วิธีการนี้อาจแก้ได้ชั่วคราวแต่ไม่ยั่งยืน เพราะในความเป็นจริงแล้วเราไม่สามารถแยกตัวบุคคลออกจากระบบได้ ปัญหาที่เกิดจากบุคคลหากพิจารณาจริงๆแล้วก็อาจเกิดจากระบบที่ไม่สามารถวางกรอบกำกับให้บุคคลกระทำตามแนวทางที่ถูกต้องได้ ฉะนั้นการปฏิรูปแก้ไของค์กรจึงต้องปรับเปลี่ยนให้รอบด้านหาใช่แค่ปรับเปลี่ยนที่ตัวบุคคล เราอาจแบ่งความบกพร่องทางระบบที่ก่อให้เกิดช่องว่างหรือรูรั่วในการใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญได้สองประการใหญ่ๆ คือ
๑. การไม่มีกฎหมายวิธีพิจารณาคดีในศาลรัฐธรรมนูญ กฎหมายวิธีพิจารณาคดีไม่ว่าจะในองค์กรตุลาการใดนั้นมีวัตถุประสงค์สองประการ ด้านหนึ่งกฎหมายวิธีพิจารณาความคือเครื่องมือที่ศาลใช้ในการปฏิบัติหน้าที่เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์แก่การให้ความยุติธรรมในคดี อีกด้านหนึ่งกฎหมายวิธีพิจารณาความคือเครื่องมือกำกับการใช้อำนาจของศาล เป็นกรอบการใช้อำนาจที่ศาลไม่สามารถก้าวล่วงได้และกฎหมายวิธีพิจารณาความต้องมีลำดับศักดิ์เทียบเท่าพระราชบัญญัติออกโดยรัฐสภาซึ่งเป็นตัวแทนของปวงชน
ศาลย่อมพิจารณาพิพากษาคดีไปตามตัวบทกฎหมาย กฎหมายในที่นี้หมายถึงกฎหมายสารบัญญัติ เช่น ความผิดอาญาตามที่บัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา และย่อมรวมถึงกฎหมายวิธีสบัญญัติ เช่น ศาลที่พิจารณาคดีตามกฎหมายอาญาก็ต้องปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาด้วย กล่าวโดยเฉพาะศาลรัฐธรรมนูญแล้วศาลย่อมมีเขตอำนาจตามที่บัญญัติไว้ตามรัฐธรรมนูญ แต่ศาลกลับยังไม่มีกฎหมายวิธีพิจารณาความระดับพระราชบัญญัติเลยมีเพียงแต่ข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาและการทำคำวินิจฉัย จึงยังไม่เคยมีการถกเถียงอภิปรายถึงกรอบการใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญอย่างจริงจัง
อีกทั้งในข้อกำหนดศาลข้อ ๖ ระบุไว้ว่า “วิธีพิจารณาใดซึ่งข้อกำหนดนี้มิได้กำหนดไว้โดยเฉพาะให้นำบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้บังคับเท่าที่พอจะใช้บังคับได้และไม่ขัดต่อข้อกำหนดนี้” ซึ่งแม้จะเป็นหลักทั่วไปที่พบได้ในวิธีพิจารณคดีแบบอื่นก็ตาม แต่การนำบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาปรับใช้ย่อมต้องกระทำด้วยความระมัดระวังเพราะโดยสภาพแล้วคดีแพ่งย่อมแตกต่างกับคดีรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะอย่างยิ่งบุคคลที่เกี่ยวข้องในคดีแพ่งเป็นเพียงบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลที่ทำการเพื่อประโยชน์ส่วนตน แต่บุคคลในคดีรัฐธรรมนูญคือองค์กรตามกฎหมายมหาชนซึ่งทำการเพื่อประโยชน์สาธารณะ ความแตกต่างในเรื่องนี้ทำให้คำสั่งของศาลรัฐธรรมนูญที่สั่งให้รัฐสภาระงับการดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญมีปัญหาทั้งในทางทฤษฎีและปฏิบัติ นี่คือความเสี่ยงหนึ่งจากการที่ศาลยังไม่มีกฎหมายวิธีพิจารณาในระดับพระราชบัญญัติ
๒. ความไม่ชัดเจนและไม่เหมาะสมของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ นอกจากการไม่มีกฎหมายวิธีพิจารณาความแล้วบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่เป็นที่มาของเขตอำนาจก็อาจเป็นปัญหาได้เช่นกันด้วยเหตุที่ว่า แนวคิดต่างๆ เป็นเรื่องใหม่ยังไม่มีแนวบรรทัดฐานที่ชัดเจนดีพอและอาจรวมไปถึงความเชี่ยวชาญในกฎหมายมหาชนของตุลาการแต่ละท่านอีกด้วย บางครั้งปัญหาดังกล่าวเกิดจากความบกพร่องของตัวบทรัฐธรรมนูญเอง เช่น การพิจารณาว่าหนังสือสัญญาใดเข้าตามลักษณะในมาตรา ๑๙๐ ซึ่งจะต้องผ่านความเห็นชอบของรัฐสภาหรือไม่ ซึ่งผู้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับล่าสุดได้เพิ่มเติมลักษณะหนังสือสัญญาที่เข้าตามมาตรา ๑๙๐ จากเดิมที่มีเพียง หนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา โดยให้รวมไปถึงหนังสือสัญญาที่ “มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ” ถ้อยคำที่เติมไปนี้ให้ดุลพินิจอย่างกว้างขวางแก่ศาลรัฐธรรมนูญในการตีความทั้งที่ตามหลักแล้วการทำหนังสือสัญญาเป็นอำนาจของฝ่ายบริหาร ฝ่ายนิติบัญญัติจะเข้ามาให้อำนาจเห็นชอบได้ก็แต่เฉพาะเรื่องที่สำคัญจริงๆเท่านั้น
ตัวบทที่กำกวมยังสร้างปัญหาในการตีความ เช่น กรณีการใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามมาตรา ๖๘ ซึ่งรัฐธรรมนูญกำหนดให้ “ผู้ทราบการกระทำดังกล่าวย่อมมีสิทธิเสนอเรื่องให้อัยการสูงสุดตรวจสอบข้อเท็จจริงและยื่นคำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสั่งการให้เลิกการกระทำดังกล่าว” จึงกลายมาเป็นปัญหาว่าบุคคลทั่วไปสามารถยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงได้หรือไม่ ความไม่ชัดเจนของการเรียงคำในตัวบทเปิดช่องให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความรับคำร้องตรงได้โดยไม่ต้องผ่านอัยการสูงสุด แม้ว่าเมื่อตรวจสอบเจตนารมณ์ของสภาร่างรัฐธรรมนูญและเอกสารที่เกี่ยวข้องอื่นๆแล้วการรับคดีของศาลไม่น่าจะถูกต้อง
ทั้งหมดนี้คือปัญหาคร่าวๆของศาลรัฐธรรมนูญ การแก้ปัญหาจึงต้องทำไปควบคู่กันทั้งในด้านตัวบุคคลและด้านระบบซึ่งจะได้ตรวจสอบในหัวข้อต่อไปว่าข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์น่าจะช่วยแก้ปัญหาดังกล่าวได้หรือไม่
(๒) แนวทางการปฏิรูปศาลรัฐธรรมนูญ จักได้พิจารณาในแง่ตัวบุคคลก่อนแล้วจึงตามด้วยการแก้ปัญหาในแง่ระบบ
ก.ที่มาของตุลาการรัฐธรรมนูญ
คณะนิติราษฎร์ได้เสนอโครงสร้างศาลรัฐธรรมนูญดังต่อไปนี้
- คำเรียก ไม่ใช้คำว่าศาลรัฐธรรมนูญแต่เรียกชื่อองค์กรว่า คณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ
- คณะตุลาการมีจำนวน ๘ คน ได้รับเลือกจากสภาผู้แทนราษฎร ๓ คน คณะรัฐมนตรี ๓ คน และวุฒิสภา ๒ คนโดยที่ตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญซึ่งมาจากการเลือกของสภาผู้แทนราษฎรอย่างน้อย ๑ คนต้องเป็นหรือเคยเป็นผู้พิพากษาในศาลฎีกาหรือตุลาการในศาลปกครองสูงสุด และตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญซึ่งมาจากการเลือกของวุฒิสภาอย่างน้อย ๑ คนต้องเป็นหรือเคยเป็นผู้พิพากษาในศาลฎีกาหรือตุลาการในศาลปกครองสูงสุด
- ตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญมีวาระดำรงตำแหน่ง ๗ ปี และดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว
- ตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญต้องไม่เคยเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไม่ว่าจะตามรัฐธรรมนูญฉบับใดๆรวมถึงไม่เคยดำรงตำแหน่งในองค์กรอื่นๆที่ได้รับการแต่งตั้งโดยประกาศคปค.
จากข้อเสนอเหล่านี้คาดว่าคณะนิติราษฎร์ได้หยิบยกเอาแบบอย่างโครงสร้างมาจากประเทศฝรั่งเศส จึงควรนำมาอธิบายในที่นี้ว่าองค์กรของฝรั่งเศสนั้นไม่ได้เรียกชื่อว่าศาลแต่เป็น Conseil constitutionnel (Constitutional Council) โดยมีตุลาการ ๙ คนได้รับการแต่งตั้งจากประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐ ๓ คน ประธานสภาผู้แทนราษฎร ๓ คน และประธานวุฒิสภา ๓ คน และยังมีตุลาการโดยตำแหน่งซึ่งก็คืออดีตประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐ ตุลาการโดยการแต่งตั้งมีวาระดำรงตำแหน่ง ๙ ปีและดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว ส่วนตุลาการโดยตำแหน่งสามารถอยู่ในตำแหน่งไปได้จนสิ้นชีวิต เจตจำนงของการตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสคือการทำให้องค์กรนี้เป็นองค์กรทางการเมืองจึงไม่ใช้คำเรียกว่าศาลและในเมื่อคณะตุลาการมีหน้าที่ตัดสินเรื่องที่เกี่ยวกับการเมืองจึงต้องได้รับการแต่งตั้งจากฝ่ายการเมืองรวมไปถึงตุลาการโดยตำแหน่งซึ่งอดีตประธานาธิบดีย่อมมีความรู้และประสบการณ์ในการบริหารงานเป็นอย่างดี กล่าวโดยสรุปคุณสมบัติของตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสคือต้องรู้กฎหมายควบคู่ไปกับรู้การเมือง
หากคณะนิติราษฎร์ประสงค์จะให้ตุลาการได้รับการแต่งตั้งจากฝ่ายการเมืองก็ชอบที่จะเรียกชื่อองค์กรใหม่เป็นแบบอื่นที่ไม่ใช่ศาล ในกรณีเฉพาะของประเทศไทยการใช้คำเรียกชื่ออื่นที่ไม่ใช่ศาลจะมีผลเป็นการลดความน่าเกรงขาม ทำให้คนกล้าวิพากษ์วิจารณ์การทำงานได้มากขึ้นซึ่งย่อมทำให้ตุลาการต้องทำงานอย่างรอบคอบโปร่งใสขึ้นไปด้วย แต่ข้อพิจารณาอยู่ที่ที่มาและสัดส่วนของตำแหน่งตุลาการซึ่งมีข้อสังเกต ๔ ประการ
๑. คณะตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสมีตุลาการโดยตำแหน่งซึ่งมาจากอดีตประธานาธิบดี แนวคิดนี้คงไม่เข้ากับประเทศไทยเพราะตำแหน่งนายกรัฐมนตรีเปลี่ยนแปลงบ่อยอีกทั้งที่มาก็ไม่เหมือนกันบางคนมาจากการเลือกตั้ง บางคนมาจากการแต่งตั้งโดยคณะรัฐประหาร รวมไปถึงภาพลักษณ์ที่อาจทำให้คนสงสัยในความเป็นกลางได้ จึงชอบแล้วที่คณะนิติราษฎร์จะไม่เสนอให้มีตุลาการโดยตำแหน่ง
๒. สัดส่วนที่มาของตุลาการซึ่งไม่เสมอกัน ในฝรั่งเศสตุลาการได้รับแต่งตั้งจากองค์กรทางการเมืองทั้งสามองค์กรในสัดส่วนที่เท่ากัน ที่ทำเช่นนั้นได้เพราะทั้งสามองค์กรล้วนได้รับการเลือกตั้งจากประชาชนอย่างเป็นเอกเทศจากกัน กล่าวคือในฝรั่งเศสมีการเลือกตั้งประธานาธิบดี สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และสมาชิกวุฒิสภา แต่ในเมืองไทยนายกรัฐมนตรีไม่ได้รับการเลือกตั้งโดยตรงแต่ได้รับเลือกจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร แม้ว่าคณะรัฐมนตรีในฐานะองค์กรทางการเมืองย่อมจะมีสิทธิแต่งตั้งตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ แต่สัดส่วนตุลาการที่มีสิทธิแต่งตั้งได้ไม่ควรเท่ากับสัดส่วนจากสภาผู้แทนราษฎร ส่วนตุลาการที่มาจากการแต่งตั้งของวุฒิสภาที่มีสัดส่วนน้อยกว่าย่อมเป็นที่เข้าใจได้เพราะรัฐธรรมนูญปัจจุบันกำหนดให้มีสมาชิกวุฒิสภาแบบสรรหา แต่หากมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญให้สมาชิกวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งทั้งหมดก็ควรกำหนดให้สัดส่วนตุลาการจากวุฒิสภาเท่ากับสัดส่วนจากสภาผู้แทนราษฎร
๓. จากปัญหาความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนที่ได้อธิบายไปแล้ว จึงไม่ควรกำหนดรับรองไปว่าต้องมีตุลาการอย่างน้อยเท่าไรที่เป็นหรือเคยเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกาหรือตุลาการศาลปกครองสูงสุด คณะนิติราษฎร์อาจอยากให้มีหลักประกันเรื่องความซื่อสัตย์สุจริต แต่เราควรคำนึงถึงความเชี่ยวชาญตามหน้าที่การงานด้วย ส่วนความซื่อสัตย์สุจริตนั้นย่อมไม่ได้มาจากสถานะตัวบุคคลแต่อย่างเดียว แต่ย่อมมาจากการตรวจสอบการปฏิบัติหน้าที่อย่างเข้มแข็งซึ่งก็คือการแก้ปัญหาทางระบบดังที่จะได้กล่าวต่อไป
๔. จำนวนตุลาการ ๘ คน เป็นจำนวนคู่โดยคณะนิติราษฎร์เสนอว่าหากคะแนนเสียงเท่ากันให้คำร้องนั้นเป็นอันตกไปซึ่งไม่น่าจะถูกต้องเพราะโดยหลักการปกติการพิจารณาลงมติในเรื่องใดๆย่อมต้องใช้เสียงข้างมาก การกำหนดจำนวนตุลาการไว้เป็นเลขคู่ย่อมเปิดโอกาสให้เกิดกรณีคะแนนเสียงเท่ากันได้ง่าย การให้คำร้องตกไปโดยอัตโนมัติเพราะคะแนนเสียงเท่ากันจะทำให้เกิดปัญหาด้านความชอบธรรมเพราะการตัดสินควรอาศัยเสียงข้างมาก คณะตุลาการจึงควรประกอบด้วยตุลาการเป็นจำนวนคี่เพื่อให้การทำงานมีประสิทธิภาพจริง
จึงเห็นว่าควรวางหลักด้านที่มาของตุลาการดังต่อไปนี้
๑.สภาผู้แทนราษฎรได้สัดส่วนแต่งตั้งตุลาการมากที่สุดโดยต้องวางโครงสร้างเป็นหลักประกันให้ฝ่ายค้านในสภามีโอกาสเสนอชื่อตุลาการด้วย
๒.วุฒิสภาได้สัดส่วนการแต่งตั้งรองลงมาเพราะยังมีทั้งส.ว.เลือกตั้งและส.ว.สรรหา หากวุฒิสภาถูกปรับเปลี่ยนให้มาจากการเลือกตั้งทั้งหมดจึงค่อยปรับให้วุฒิสภามีสัดส่วนแต่งตั้งเท่ากับสภาผู้แทนราษฎร
๓.คณะรัฐมนตรีมีสิทธิแต่งตั้งเพราะเป็นองค์กรที่ได้รับผลกระทบจากการใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ แต่ก็มีสัดส่วนแต่งตั้งน้อยที่สุดเพราะไม่ได้มาจากการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชน
ข้อเสนอเรื่องโครงสร้างคณะตุลาการของผู้เขียนจึงมีดังต่อไปนี้
๑.กรณีปัจจุบันวุฒิสภาบางส่วนยังมาจากการสรรหาให้คณะตุลาการประกอบไปด้วยตุลาการ ๗ คนโดยมาจาก
คณะรัฐมนตรี ๑ คน สภาผู้แทนราษฎร ๔ คน โดย ๑ คน มาจากการแต่งตั้งของผู้นำฝ่ายค้านและอีก ๓ คนมาจากการเสนอชื่อและลงมติเลือกโดยส.ส.ทั้งสภา วุฒิสภา ๒ คน
๒.กรณีวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งทั้งหมดให้คณะตุลาการประกอบด้วยตุลาการ ๙ คนโดยมาจาก คณะรัฐมนตรี ๑ คน
สภาผู้แทนราษฎร ๔ คน โดย ๑ คน มาจากการแต่งตั้งของผู้นำฝ่ายค้านและอีก ๓ คนมาจากการเสนอชื่อและลงมติเลือกโดยส.ส.ทั้งสภา วุฒิสภา ๔ คน
อีกกลไกหนึ่งที่น่าสนใจคือการหมุนเวียนตุลาการซึ่งในรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสกำหนดให้ตุลาการรัฐธรรมนูญดำรงตำแหน่ง ๙ ปี แต่หมุนเวียนตำแหน่งทุก ๓ ปี โดยกำหนดบทเฉพาะกาลให้ตุลาการชุดแรก ๓ คนพ้นจากตำแหน่งเมื่อดำรงตำแหน่งครบ ๓ ปี ตุลาการอีก ๓ คนพ้นจากตำแหน่งเมื่อดำรงตำแหน่งครบ ๖ ปี และตุลาการที่เหลือ ๓ คนดำรงตำแหน่งจนครบวาระ ๙ ปี จากนี้ไปตุลาการทุกคนจะมีวาระดำรงตำแหน่ง ๙ ปีเท่ากันหมดแต่หมดวาระห่างกันชุดละสามปีไปเรื่อยๆ ระบบนี้จะประกันความเสี่ยงของการใช้อำนาจเพราะทุก ๓ ปี ตุลาการ ๓ คนต้องพ้นจากตำแหน่งและมีตุลาการใหม่ ๓ คน เข้ามาแทน แต่ระบบนี้จะมีความชัดเจนต่อเมื่อมีตุลาการ ๙ คนและดำรงตำแหน่งวาระ ๙ ปี กรณีตุลาการ ๗ คนก็ใช้ได้แต่อาจจะยุ่งยากกว่าเรื่องการคำนวณระยะเวลา
ข.โครงสร้างการพิจารณาคดีของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ การเปลี่ยนแปลงในแง่ตัวบุคคลต้องตามมาด้วยการเปลี่ยนแปลงด้านระบบดังต่อไปนี้
๑.เร่งให้มีกฎหมายวิธีพิจารณาความคดีรัฐธรรมนูญโดยเร็ว ข้อนี้ผู้เขียนเห็นพ้องกับข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์ซึ่งกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ(รัฐธรรมนูญกำหนดให้กฎหมายนี้อยู่ในรูปพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ)จะเป็นกรอบควบคุมการใช้อำนาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ
๒.พิจารณาทบทวนเขตอำนาจคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เมื่อรูปแบบองค์กรมีลักษณะเป็นการเมืองมากขึ้นเขตอำนาจพิจารณาคดีของศาลควรลดลง คณะนิติราษฎร์ได้เสนอให้โอนอำนาจหน้าที่ทั้งหมดของศาลรัฐธรรมนูญมาสู่คณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญซึ่งไม่น่าจะถูกต้องแต่ควรศึกษาเป็นเรื่องๆไปว่ายังควรให้อยู่ในอำนาจพิจารณาขององค์กรต่อไปหรือไม่ ผู้เขียนเห็นว่า
- คณะตุลาการรัฐธรรมนูญควรมีอำนาจหลักอยู่ที่การตีความว่าบทกฎหมายใดขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งอำนาจนี้ตามรัฐธรรมนูญปัจจุบันนับว่าเหมาะสมดีแล้ว
- ควรลดเลิกเขตอำนาจพิจารณาคดีที่เปิดโอกาสให้คณะตุลาการพิจารณาในเชิงอัตตวิสัย เช่น การให้ตีความว่าหนังสือสัญญามีลักษณะ มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๙๐ หรือไม่ หรือตามมาตรา ๒๓๗ วรรค ๒ ที่ให้ตีความว่า “ปรากฏหลักฐานอันควรเชื่อได้ว่าหัวหน้าพรรคการเมืองหรือกรรมการบริหารของพรรคการเมืองผู้ใด มีส่วนรู้เห็น หรือปล่อยปละละเลย หรือทราบถึงการกระทำนั้นแล้ว มิได้ยับยั้งหรือแก้ไขเพื่อให้การเลือกตั้งเป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม” หรือไม่ อันจะนำสู่การยุบพรรคและตัดสิทธิทางการเมือง ต้องไม่ลืมว่าคณะตุลาการตามโครงสร้างใหม่มีที่มาจากองค์กรทางการเมืองหากให้มีอำนาจพิจารณาคดีที่เกี่ยวพันกับการเมืองโดยตรงก็อาจมีการวินิจฉัยคดีที่เอนเอียงไปได้หากกฎหมายเปิดช่อง
- บทบัญญัติที่เกี่ยวกับอำนาจพิจารณาคดีต้องมีความชัดเจนมากกว่านี้ เช่น การนิยามคำว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญหรือการระบุองค์กรผู้มีอำนาจยื่นเรื่องต่อคณะตุลาการในแต่ละลักษณะคดี เพื่อไม่ให้เกิดการใช้อำนาจอย่างอำเภอใจและทำให้สาธารณชนขาดความเชื่อถือ
- ไม่ว่าจะมีบทบัญญัติห้ามไว้หรือไม่ ตุลาการรัฐธรรมนูญไม่สามารถเข้ามาเกี่ยวข้องกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้เพราะคณะตุลาการก่อตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญย่อมไม่มีอำนาจตรวจสอบการแก้ไขกฎหมายในระดับที่สูงกว่าตนเอง เมื่อเกิดการใช้อำนาจแบบไม่ถูกต้องแบบในคดีที่ผ่านมาก็จำเป็นที่จะต้องมีบทบัญญัติให้ชัดเจนขึ้นตามที่คณะนิติราษฎร์เสนอเรื่องนี้ผู้เขียนเห็นพ้องด้วย
จากประสบการณ์ที่ผ่านมาการปฏิรูปศาลรัฐธรรมนูญกลายเป็นเรื่องที่จำเป็น ไม่ควรที่ใครจะมาขัดขวางโดยคิดว่าคนเสนอปฏิรูปนั้นมีเจตนาแอบแฝง แต่นักกฎหมายและองค์กรอื่นที่เกี่ยวข้องควรได้มีการอภิปรายถกเถียงกันว่าศาลรัฐธรรมนูญในรูปแบบใหม่ควรเป็นอย่างไรโดยพิจารณาอย่างรอบด้านที่สุดเพื่อให้ได้องค์กรที่ทำงานมีประสิทธิภาพสามารถคุ้มครองผลประโยชน์ของประชาชนได้จริง
.
